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Artigo Contratação

Cuidados na contratação de empregados

Como se proteger na seleção de candidatos segundo o Direito do Trabalho e a LGPD

24/01/2022 às 18h11
Por: Silvia Sampaio
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Foto montagem: Layanne Oliveira/Jornal do Advogado
Foto montagem: Layanne Oliveira/Jornal do Advogado

Com a Profa Samara Carvalho, Contadora, Administradora e Especialista em Recursos Humanos viemos dar algumas breves orientações sobre os cuidados que os empregadores, seus prepostos e possíveis representantes, devem ter quanto as seleções de emprego, entrevistas e possíveis admissões.

A Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, trouxe a proteção aos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Para tanto, a disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: o respeito à privacidade; a autodeterminação informativa; a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Ensina Fabricio Lima Silva e Iuri Pinheiro que as partes deverão observar, em todas as fases contratuais, o Princípio da Boa-Fé objetiva, que vislumbra estabelecer um padrão ETICO de conduta nas relações obrigacionais, com a observância dos deveres de HONESTIDADE, LEALDADE E PROBIDADE.[1]

São muitos os aspectos a serem observados na contratação. Iremos abordar alguns para cada fase, iniciando pela pré-contratual. Por exemplo:

- É possível restringir a contratação do candidato em razão de determinado sexo, cor, raça, etnia, origem, nacionalidade, crença religiosa, convicção filosófica ou política?

Os professores e juízes acima indicados abordam em seu livro que algumas das mencionadas distinções, exclusões ou preferencias baseadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas discriminatórias, nos termos do artigo 1, item 2, da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Cita-se a exigência em anúncio de emprego que a candidata a garçonete seja de origem chinesa para um autêntico restaurante chines.[2]

Mas todo cuidado deve ser tomado, justamente para evitar demandas judiciais. Ressaltando que esse tipo de ação não será de competência da Justiça do Trabalho, conforme já foi analisado pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, quando julgou ação ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) contra a publicação de anúncios de emprego discriminatórios em jornais de São Paulo. Segundo a Turma, a questão é anterior à formação da relação de emprego e envolve relação de consumo.[3]

 

 

Igualmente, algumas outras solicitações exigem cautela, tais como: Exame de gravidez ou esterilidade; Registros de dividas ou não do candidato; Antecedentes criminais e documentos comprovando ausência de ações trabalhistas do candidato.

Tratando individualmente dos itens, têm-se:

- quanto à INVESTIGAÇÃO DA VIDA FINANCEIRA: é VEDADO, com base na Lei 12.347/10, que revogou o artigo 508 da CLT, que indicava essa possibilidade para empregado bancário. Assim como, há julgados do TST que reforçam a negativa da ação (RR – 209-39.2011.5.05.0027, 3.ª Turma, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de publicação: DEJT 02/12/2016).[4]

- quanto à EXIGENCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO CANDIDATO, em razão da natureza do oficio ou do grau especial de confiança exigido, tais como: empregados domésticos em geral; cuidadores de idosos, menores ou pessoas com deficiência; dentre outros, SIM É POSSIVEL exigir do candidato o referido documento.[5]

- quanto à EXAME DE GRAVIDEZ ou ESTERILIDADE, é VEDADA a exigência de QUALQUER EXAME, de qualquer natureza, a comprovação de esterilidade ou gravidez, seja na admissão ou permanência, quiçá para a entrevista de emprego, conforme previsão trazida no artigo 373-A da CLT.[6]

Ademais, o empregador deve tomar precauções relacionadas ao armazenamento e retenção de documentos pessoais, tanto dos candidatos a vaga de emprego, como em relação aos seus demais empregados, que já estão na relação laboral.

Os autores ressaltam que a LGPD prevê o termino do tratamento dos dados pessoais, no seu artigo 15, instituindo quatro hipóteses, a seguir:

Art. 15. O término do tratamento de dados pessoais ocorrerá nas seguintes hipóteses:

I - verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada;

II - fim do período de tratamento;

III - comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento conforme disposto no § 5º do art. 8º desta Lei, resguardado o interesse público; ou

IV - determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei.[7]

 

Assim, em se tratando do armazenamento de dados (documentos pessoais) dos candidatos as vagas de emprego, o consentimento para guarda estaria previsto no artigo 7.º, inciso V, da LGPD, quando indica que o tratamento dos dados poderá ser realizado, quando:

V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

Contudo, ao fim do processo seletivo, sem a contratação de determinado candidato, cessa-se a possibilidade de armazenamento dos dados, na forma do artigo 15, citado, e conforme orientação dos Professores e Juízes, Fabricio Lima e Iuri Pinheiro.

Ressalta-se que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já teve julgados e entendeu cabíveis a RESPONSABILIDADE CIVIL do empregador pela PERDA DE UMA CHANCE tanto na fase pré-contratual quanto nas fases contratuais e pós-contratuais.[8]

Por fim, lembrando ainda, que o uso de dados dos colaboradores para questões empregatícias não exige o consentimento deles. Isso posto, por serem informações cedidas pelo Ministério do Trabalho, INSS, Caixa Econômica Federal (CEF), CAGED, RAIS, e-Social etc., e que já são garantidos e protegidos pela Lei Geral de Proteção de Dados.

 



[1] SILVA, Fabricio Lima e PINHEIRO, Iuri. Manual de compliance trabalhista: teoria e prática. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 107.

[2] Op cit., p. 113

[3] Disponível em https://www.tst.jus.br/-/a%C3%A7%C3%A3o-contra-publica%C3%A7%C3%A3o-de-an%C3%BAncios-discriminat%C3%B3rios-de-emprego-ser%C3%A1-julgada-pela-justi%C3%A7a-comum. Acesso 24 jan 2022.

[4] Op. cit., p. 115

[5] Op. cit., p. 116

[6] Op. cit., p. 132

[7] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm

[8] Op. cit., p. 140.

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